DIFAL Não contribuinte: Decisão sobre a cobrança
Decisão do STF sobre a cobrança do DIFAL não contribuinte vai ficar para 2023
Criado em 2015 pela Emenda Constitucional 87/2015, o DIFAL não contribuinte foi cobrado pelos Estados e Distrito Federal entre 2016 e 2021, considerando apenas as regras do Convênio ICMS 93/2015.
Em 2021 o STF decidiu que para os Estados cobrarem o DIFAL não contribuinte a partir de 2022 era necessário a publicação de Lei Complementar.
DIFAL não contribuinte x Lei Complementar
A Lei Complementar nº 190/2022 que regulamentou o DIFAL não contribuinte, somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022.
Depois da publicação da LC nº 190/2022 começou a discussão sobre o princípio da anterioridade:
– Anual, que determina que o imposto somente pode ser cobrado no seguinte da sua criação.
– Nonagesimal, que determina que o imposto deve ser cobrado depois de 90 dias da criação.
Muitos Estados consideraram apenas o princípio da noventena e voltaram a cobrar o DIFAL não contribuinte a partir de abril de 2022.
Nenhum Estado levou em conta o princípio da anterioridade anual.
Com isto, tramitam no STF Ações Direta de Inconstitucionalidade, para que o imposto seja cobrado apenas em 2023.
Já os Estados defendem que o imposto deve ser cobrado em 2022, e alguns entendem que não houve sequer interrupção da cobrança.
Enquanto os contribuintes aguardavam o julgamento no plenário virtual do STF, a decisão deve ocorrer apenas de forma presencial em 2023, confira:
Conforme divulgado na página do STF em 12-12-2022
Presidente do STF diz a governadores que ações sobre Difal/ICMS serão julgadas presencialmente
A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Rosa Weber, se comprometeu a realizar o julgamento presencial de três ações envolvendo o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS).
As Ações Diretas de Inconstitucionalidade ( ADIs) 7066, 7070 e 7078 estão atualmente em análise no Plenário Virtual e foram objeto de destaque formulado pela presidente, para que o tema seja analisado em fevereiro de 2023 no Plenário físico.
O pedido foi feito por 15 governadores – alguns em fim de mandato e outros que serão empossados em 1º/1 – recebidos nesta segunda-feira (12) pela ministra. Na reunião, eles apontaram a preocupação com a queda na arrecadação. A ministra salientou que a transferência do debate para o plenário físico atende, além dos governadores, a população dos estados, que também será afetada.
As ações questionam a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996).
DIFAL não contribuinte – Cobrança pelos Estados em 2022
O Estado de São Paulo interrompeu a cobrança do DIFAL não contribuinte no início de janeiro de 2022 e retomou a cobrança no início de abril de 2022 (Comunicado CAT 02/2022 – Decreto nº 66.559/2022).
O que é DIFAL não contribuinte
É uma modalidade e ICMS, cobrada do contribuinte do ICMS não optante pelo Simples Nacional, nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do imposto. Normalmente a cobrança deste imposto ocorre nas operações com os CFOPs 6.107 e 6.108.
Base de cálculo do DIFAL não contribuinte
A base de cálculo do DIFAL não contribuinte é única. Ou seja, o valor da base de cálculo do ICMS da operação própria é o mesmo do DIFAL. O valor da operação contempla o imposto devido sobre toda “operação”.
Confira Convênio ICMS 236/2021: Cláusula segunda
…
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do “caput” é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
Portanto, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, na ausência de benefícios fiscais, haverá uma única base de cálculo para aferição do imposto devido à UF de origem e do DIFAL devido à UF de destino, que deverá ser estabelecida a partir da alíquota interna da UF de destino.
Cálculo do DIFAL não contribuinte
Enquanto todos os Estados e o Distrito Federal continuam cobrando normalmente este imposto, “tudo indica que a decisão final no STF não será favorável ao contribuinte“
Legislação sobre DIFAL não contribuinte:
legislação em SP:
Lei n° 17.470/2021 – Regulamentada pelo Decreto nº 66.559/2022
RC 25599/2022 – BC x alíquota
RC 25200/2022 – BC com benefício fiscal
Legislação Federal:
Convênio ICMS 93/2015 – Revogado pelo Convênio ICMS 236/2021
PLP 33/2021 – Não convertido em Lei
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