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DIFAL da EC 87/2015 é Regulamentado

Lei Complementar n° 190/2022 regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto

A Lei complementar é resultado do Projeto de Lei n° 32/2021, aprovado pelo Senado Federal dia 20 de dezembro.

Origem do DIFAL

O Diferencial de Alíquotas nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto foi criado pela Emenda Constitucional n° 87/2015 e está em operação desde 1° de janeiro de 2016.

A Emenda 87 determinou que, quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS (comprador pessoa física de sites de e-commerce, por exemplo), a empresa vendedora deverá pagar ao estado de origem a alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%, conforme o estado) e para o estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas – DIFAL).

Depois da cobrança do DIFAL da EC  87/2015 ter sido indevidamente regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, a sua constitucionalidade foi questionada.

Constitucionalidade

Em 17-02-2016 o STF (ADI 5464) suspendeu a cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Com isto os Estados e o Distrito Federal ficaram impedidos de cobrar o DIFAL da EC 87/2015 dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Decisão final no STF – Tema 1093

Em fevereiro de 2021, o STF julgou que é inconstitucional a cobrança de ICMS que não conste em Lei Complementar.

Na modulação dos efeitos o STF garantiu aos Estados a cobrança do DIFAL até 31-12-2021, mas apenas dos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional.

Em relação ao Simples Nacional, a cobrança somente poderá ocorrer se a Lei Complementar n° 123/2006 for alterada.

Projetos de Lei x Regulamentação

Com a decisão do STF surgiram dois Projetos de Lei. Um para alterar a Lei Complementar 87/96 (PL 32/2021), conhecida como Lei Kandir e outro (PL 33/2021) para alterar a Lei Complementar n° 123/2006, do Simples Nacional.

Mas somente o PL 32/2021, que estabelecia alteração da Lei Kandir foi aprovado pelo Senado em 20 de dezembro de 2021.

Com a aprovação do PL 32/2021, que altera a Lei Complementar n° 87/96, os Estados e o Distrito Federal poderão voltar a cobrar o DIFAL da EC 87/2015, mas somente dos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional, e isto depois de cumprir o princípio da anterioridade.

Publicação da Lei Complementar

A Lei Complementar n° 190/2022 (DOU de 05/01), regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte.

Criação do Portal da DIFAL

O Confaz através do Convênio ICMS 235/2021, instituiu o Portal Nacional da DIFAL

O Portal (difal.svrs.rs.gov.br) conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada.

NF-e – Suspensão da validação do campo destinado ao DIFAL

A equipe da NF-e divulgou dia 28-12-2021 que a partir de 1-1-2022 a validação do campo destinado ao DIFAL da EC 87/2015 (NA01-20) será suspensa.

Afinal os Estados poderão cobrar em 2022 o DIFAL da EC 87/2015?

Com a publicação da Lei Complementar n° 190/2022 os Estados e o Distrito Federal poderão cobrar o DIFAL da EC 87/2015, desde que atenda as regras do art. 150 da Constituição Federal, confira:

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (art. 3°).

Veja o que determina a Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; 

Sabemos que os Estados estão se organizando para voltar a cobrar este imposto no prazo de 90 dias (contados da publicação desta Lei Complementar), mas não atende o inciso III do art. 150 a Constituição. Pela regra a cobrança somente pode ser feita em 2023.

Esta regulamentação não afeta contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Fique atento às operações realizadas com o CFOP 6.107e 6.108! 2022 começou sem a cobrança do Difal da EC 87/2015.

Confira aqui integra da Lei Complementar 190/2022.

Fonte:

Constituição Federal

Emenda Constitucional 87/2015

Lei Complementar n° 87/96

Lei Complementar n° 123/2006

Convênio ICMS n° 235/2021

Convênio ICMS 93/2015

ADI 5.464 do STF

Comunicado da NF-e

PLP 32/2021

PLP 33/2021

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