ICMS-Difal

ICMS Difal pode ser cobrado do Simples Nacional 1STF decide que o ICMS a título de diferencial de alíquotas pode ser cobrado de contribuinte optante pelo Simples Nacional

Entenda o caso

Desde que entrou em vigor em julho de 2007 pairam dúvidas e discussões acerca da constitucionalidade da cobrança do ICMS a título de Diferencial de Alíquotas dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Mas decisão do STF (11/05) colocou fim a discussão

Para o STF, a cobrança de diferencial de alíquota não viola o princípio da não cumulatividade do imposto.

Decisão do STF (11/05/2021):

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (RE 970.821).

A sua empresa compra mercadoria de fornecedor estabelecido em outro Estado? Fique atento à cobrança do diferencial de alíquotas autorizado pela Lei Complementar n° 123/2006.

Simples Nacional x Tributos

A empresa optante pelo Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006) recolhe em uma única guia, chamada de DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional o IRPJ, CSLL, PIS, Cofins, ISS, IPI e ICMS da operação própria.

Isto significa que existem operações em que a empresa contribuinte do ICMS terá de recolher o imposto fora do Simples Nacional e uma delas é a compra de mercadoria de fornecedor estabelecido em outro Estado (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea h, combinada com artigos 2º, inciso XVI, § 6º e 115, inciso XV-A, alínea a, do RICMS/2000 – SP).

Na prática o contribuinte optante pelo Simples Nacional “sofre punição” em comprar  mercadoria de fornecedor estabelecido em outro Estado, isto porque terá de calcular sobre a operação o polêmico Diferencial de Alíquotas. Que é a diferença entre a alíquota (ou carga tributária) interestadual e a alíquota interna (ou carga tributária) no Estado onde está estabelecido o adquirente da mercadoria. E pior, o diferencial de alíquotas deve ser pago sobre qualquer aquisição, com isto independe se é mercadoria para revenda, matéria prima, ativo imobilizado ou consumo (despesa). Aqui existe uma exceção: não será calculado o diferencial de alíquotas nas operações de compra de mercadoria destinada à revenda sujeita ao ICMS-ST. Isto porque, neste caso, a empresa terá de calcular sobre a operação a antecipação tributária (art. 426-A do RICMS/00),  que ocorrerá quando entrar no Estado  de São Paulo sem o destaque do ICMS-ST no documento fiscal.

Simples Nacional x Diferencial de alíquotas

Como citado anteriormente, tanto faz a destinação, revenda, matéria-prima, consumo ou ativo imobilizado, se a alíquota interna em São Paulo for superior a alíquota interestadual a empresa fica obrigada a calcular e recolher o ICMS a título de diferencial de alíquotas conforme determina o art. 115. Inciso XV-A do Regulamento do ICMS de São Paulo.

Para fins do disposto na alínea “a” do inciso XV-A do art. 115 do RICMS/00, a alíquota interestadual a ser adotada será a de:

1 – 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 – 12% (doze por cento), nas demais operações.”

Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais (063-2), até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4 ou 12%), pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

Confira:

Alíquota interestadual de 12% e alíquota interna em SP de 18%

ICMS Difal pode ser cobrado do Simples Nacional 2

Alíquota interestadual de 4% e alíquota interna em SP de 18%:

ICMS Difal pode ser cobrado do Simples Nacional 3

Alíquota interestadual de 4% e alíquota interna em SP de 25%

ICMS Difal pode ser cobrado do Simples Nacional 4

Sobre este tema, confira Ementa da Resposta à Consulta Tributária 18090/2018 da Consultoria Tributária do Estado de São Paulo:

Ementa

ICMS – Aquisição de bens e mercadorias por empresa optante pelo regime do Simples Nacional em operação interestadual – Diferencial de Alíquota.

I – Na aquisição de bens e mercadorias, por empresa paulista, optante pelo regime do Simples Nacional, em operação interestadual, será devido o diferencial de alíquota resultante da diferença entre a alíquota interna desses produtos no Estado de São Paulo e a alíquota interestadual (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea h, combinada com artigos 2º, inciso XVI, § 6º e 115, inciso XV-A, alínea a, do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tribuária 21757/2020, divulgada pela Sefaz-SP em 28 de julho de 2020 também versa sobre este tema.

Portanto, na aquisição de bens e mercadorias, por empresa paulista, optante pelo regime do Simples Nacional, em operação interestadual, será devido o diferencial de alíquota resultante da diferença entre a alíquota interna desses produtos no Estado de São Paulo e a alíquota interestadual (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea h, combinada com artigos 2º, inciso XVI, § 6º e 115, inciso XV-A, alínea a, do RICMS/2000).

Esta regra é válida desde julho de 2007, início de vigência do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, isto porque o ICMS Diferencial de Alíquotas não está contemplado no Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS.

Diferencial de Alíquotas x Vencimento

No Estado de São Paulo as empresas optantes pelo Simples Nacional devem recolher o ICMS Diferencial de alíquotas até o último dia do 2º mês subseqüente ao fato gerador.

Código da GARE-ICMS 063-2

Diferencial de Alíquotas x DeSTDA

O valor apurado a título de diferencial de alíquotas deve ser informado na Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquota e Antecipação – DeSTDA.

A DeSTDA foi instituída pelo Ajuste SINIEF 12/2015, e as regras no Estado de São Paulo constam da Portaria CAT 23/2016.

Trata-se de uma obrigação acessória mensal, exigida de todos os contribuintes do ICMS optantes pelo Simples Nacional.

O prazo de entrega da DeSTDA vence todo dia 28 de cada mês.

DeSTDA x empresa sem movimento

O Fisco paulista dispensou desde maio de 2018 a entrega da DeSTDA sem movimento.

Mas o que significa DeSTDA sem movimento?

Sem movimento quer dizer que empresa não apurou Diferencial de Alíquotas, Antecipação Tributária ou ICMS Substituição Tributária.

Diferencial de alíquotas sobre as entradas interestaduais pode aumentar a carga tributária do Simples Nacional

Sua empresa é optante pelo Simples Nacional e pretende comprar de fornecedor estabelecido em outro Estado? Mas você sabia que esta operação pode aumentar e muito a carga tributária da sua empresa?

Será que é vantagem comprar mercadoria de fornecedor estabelecido em outro Estado?

A sua empresa pretende comprar de fornecedor estabelecido em outro Estado? Já fez a conta para saber se é vantagem?

Considerando que o diferencial de alíquotas pode ameaçar a viabilidade da empresa que possui uma margem de lucro muito pequena, consulte a legislação do seu Estado e o seu contador o parceiro certo para o seu negócio.

Atenção: o diferencial de alíquotas sobre as compras não tem nada haver com o Diferencial de Alíquotas instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que não se aplica aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional por uma Decisão do STF que suspendeu a Cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

Portanto fique atento: STF permite cobrança de diferencial de alíquotas do Simples Nacional!

Confira aqui: Contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional não está livre do Diferencial de Alíquotas devido sobre as aquisições interestaduais.

Fundamentação legal:

Lei Complementar nº 123/2006

Emenda Constitucional 87/2015

Convênio ICMS 93/2015

Ajuste SINIEF 12/2015

Portaria CAT 23/2016

Portaria CAT 38/2018

Resposta à Consulta Tributária 18090/2018 da Consultoria Tributária do Estado de São Paulo

Resposta à Consulta Tribuária 21757/2020

Regulamento do ICMS de SP – Decreto nº 45.490/2000

Art. 426-A

artigos 2º, inciso XVI, § 6º

Art. 115 – XV-A

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Leia mais:

ICMS/SP – Simples Nacional não está livre do Diferencial de Alíquotas

ICMS: Diferencial de Alíquotas aumenta carga tributária do Simples Nacional

Simples Nacional e a cobrança do Diferencial de Alíquotas

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ICMS-Difal: Simples Nacional não deve recolher imposto sobre transferências 5

Contribuinte optante pelo Simples Nacional não deve recolher ICMS-Difal nas operações interestaduais de transferência de mercadorias

Desde que entrou em vigor em julho de 2007,  as empresas optantes pelo Simples Nacional sofrem aumento da carga tributária com a figura tributária do Diferencial de Alíquotas, mas muitas vezes o contribuinte recolhe indevidamente este ICMS.

No que tange ao Diferencial de Alíquotas das empresas optantes pelo Simples Nacional, um detalhe faz toda diferença para identificar se o contribuinte deve ou não calcular o ICMS-Difal nas operações interestaduais.

ICMS-Difal x quando calcular este imposto 

Confira como identificar se empresa optante pelo Simples Nacional pode estar diante de uma hipótese de incidência do Diferencial de Alíquotas nas operações de entrada de mercadoria no seu estabelecimento:

– Operação Interestadual realizada entre contribuintes;

– Alíquota interna na unidade federada de destino da mercadoria maior que a alíquota interestadual; e

– Operação de aquisição de mercadoria.

Transferência de mercadorias x Diferencial de Alíquotas

Logo, em se tratando de operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (CFOP 2.152), não há que se falar em diferencial de alíquotas, de que trata o inciso XV-A do art. 115 do RICMS/SP.

O que determina o inciso XV-A do art. 115 do RICMS/SP?

Artigo 115 – Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

……………………………………………………..

XV-A – na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – “Simples Nacional”, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao “caput” do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

b) de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, oriundos de outro Estado ou Distrito Federal, quando não destinados à comercialização ou industrialização, calculado pela alíquota interna.

Para esclarecer esta questão, a Sefaz-SP publicou hoje, 14/10 a Resposta à Consulta Tributária 22334/2020.

De acordo com a Resposta à Consulta Tributária 22334/2020 o valor do ICMS oriundo do diferencial de alíquotas é devido pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional apenas nas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias, não alcançando, portanto, as transferências entre estabelecimentos de um mesmo titular, que não se caracterizam como aquisições.

DIFAL x LC nº 123/2006

A Lei Complementar nº 123/2006 autorizou os Estados e o Distrito Federal cobrar Diferencial de Alíquotas das empresas pelo Simples Nacional. A previsão consta no artigo 13, VII, § 1º, XIII, “h”, e §5º:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(…)

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

(…)

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(…)

XIII – ICMS devido:

(…)

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(…)

§5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.”

Assim, conforme dispositivo transcrito, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas é devido pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional apenas nas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias, não alcançando, portanto, as transferências entre estabelecimentos de um mesmo titular, que não se caracterizam como aquisições.

Portanto, nas transferências de mercadorias procedentes de outro Estado com destino a estabelecimento optante pelo Simples Nacional situado no Estado de São Paulo, não ocorre o fato gerador previsto no artigo 2º, inciso XVI, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), de maneira que não é devido o diferencial de alíquotas.

O que diz o inciso XVI do art. 2º do RICMS/SP?

Artigo 2º – Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

XVI – na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pela Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal (inciso acrescentado pelo Decreto 52.104, de 29-98-2007; DOE 30-08-2007).

O diferencial de alíquotas não deve ser calculado sobre todas as operações de entrada interestadual de mercadorias no estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional.

A sua empresa é contribuinte do ICMS optante pelo Simples Nacional? Fique atento para não recolher indevidamente Diferencial de alíquotas sobre operação de entrada interestadual referente transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

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Leia mais:

ICMS-SP: Respostas às Consultas Tributárias servem para outros contribuintes?

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Simples Nacional: Empresas sofrem com recolhimento indevido de tributosloja virtual

Simples Nacional e a cobrança do Diferencial de Alíquotas

ICMS – DIFAL EC 87/2015 – SP orienta contribuintes sobre decisão do STF que suspendeu cobrança

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ICMS: Diferencial de Alíquotas aumenta carga tributária do Simples Nacional

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Fundamentação legal:

Federal:

Lei Complementar nº 123/2006

Estado de SP

Art. 2º e 115, XV-A

Resposta à Consulta Tributária 22334/2020

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