Software: Tributação

Após decisão do STF Estados não podem cobrar ICMS sobre softwares

A decisão do STF colocou fim a disputa da cobrança de imposto entre os Estados e os municípios.

Descompasso da legislação

Mas atenção, nem todos os Estados atualizaram a legislação.

No Estado de São Paulo (vide art. 73 do Anexo II do RICMS/00) a manifestação sobre a não incidência do ICMS sobre as operações com softwares veio apenas com a publicação de Resposta a Consulta Tributária.

Com a decisão do STF (24-02-2021) as operações com softwares sofrem tributação apenas de ISS (item 1.05 da lista da LC 116/2003).

Considerando a exclusão da incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, não há que se falar em cobrança deste imposto ainda que seja software de “prateleira”.

Fique atento! Após decisão do STF, operação com software deve ser tributada exclusivamente pelo ISS!

Confira Ementas de Respostas às Consultas Tributárias do Estado de SP 23977 e 23451/2021:

Ementa – RC 23977/2021

ICMS – Operações com softwares – ADIs 1.945 e 5.659.

As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659).

Ementa – RC 23451/2021

ICMS – Operações com softwares – ADIs 1.945 e 5.659.

As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659).

Modulação dos efeitos da decisão do STF:

Assim, confira os efeitos da decisão do STF que afastou a incidência do ICMS sobre as operações com software:

– recolhimento dos dois tributos,

– de apenas um deles ou de nenhum,

– ações judiciais em andamento nas instâncias inferiores,

– ações de repetição de indébito (ressarcimento),

O objetivo é estabelecer tratamento isonômico entre os adimplentes, os inadimplentes e os que têm ações em trâmite na Justiça.

I – Contribuintes que recolheram somente o ICMS, por exemplo, não têm direito à restituição dos valores, e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

II – Já os contribuintes que recolheram somente o ISS precisam confirmar a validade do pagamento, e o estado não pode cobrar o ICMS.

III – O relator também lembrou a situação dos contribuintes que não tenham recolhido nenhum dos impostos até a véspera da publicação da ata do julgamento. Nesse caso, é possível a cobrança apenas do ISS pelos municípios.

IV – No sentido contrário, os contribuintes que tenham recolhido os dois impostos podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.

V – Em relação às ações judiciais pendentes de julgamento movidas pelos contribuintes contra os estados ou os municípios, a decisão deve seguir a orientação do STF, ou seja, incidência apenas do ISS.

Com a decisão do STF, fique atento para não recolher indevidamente ICMS sobre as operações com software.

Quer saber mais sobre a decisão do STF confira:

Software deve ser tributada pelo ISS

Lei Complementar n° 116/2003

Art. 73 do Anexo II do RICMS/00

RC 23977/2021

RC 23451/2021

STF Modulação

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Por Josefina do Nascimento

 

Afinal sobre as operações com software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) há incidência de ICMS?

 

Para esclarecer esta questão, o Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo expediu a seguinte Decisão Normativa 04/2017 (DOE-SP de 21/09):

 

  1. Em relação aos softwares, é possível distinguir dois tipos de produtos:

(i) softwares desenvolvidos sob encomenda, em relação aos quais há preponderância de serviços, já que produzidos especialmente para atender as especificidades do contratante; e

(ii) softwares prontos que, uma vez desenvolvidos, são vendidos em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire.

 

  1. Com base nessa distinção, a jurisprudência definiu que:

2.1. está sujeito ao ISS apenas o desenvolvimento de software sob encomenda, isto é, os programas de computador elaborados de forma personalizada;

2.2. a ausência de personalização insere o software em uma cadeia massificada de comercialização, outorgando-lhe natureza mercantil e, portanto, sujeito a incidência do ICMS.

 

  1. No que se refere à forma de comercialização, os softwares não personalizados podem ter suas cópias distribuídas em larga escala por meio físico ou serem negociados em meio digital, tanto por download como por streaming (utilização do software “na nuvem”). Essa alteração, no entanto, não tem o condão de descaracterizar a natureza de produto desse tipo de software (mercadoria). A circunstância de o adquirente instalar o software (de loja física ou virtual) em sua máquina (download) ou utilizá-lo “na nuvem” por meio de internet (streaming) não descaracteriza a natureza jurídica da operação como comercialização de software pronto.

 

  1. Portanto, há incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados.

 

  1. No cálculo do imposto incidente nas operações com as mercadorias objeto dessa decisão normativa – exceto jogos eletrônicos, ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados – fica reduzida a base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% do valor da operação (art. 73 do Anexo II do RICMS).

 

  1. Até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto (artigo 37 das Disposições Transitórias – DDTT do RICMS/2000):

6.1. não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming);

6.2. não será exigida a emissão de documentos fiscais relativos às operações descritas no item 6.1.

 

Assim, há incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados. No entanto, até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto (artigo 37 das Disposições Transitórias – DDTT do RICMS/2000): não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

 

Esta decisão entra em vigor na data de sua publicação (21/09/2017).